假冒注册商标类犯罪案件中的五个无罪辩护要点

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

一、销售假冒注册商标的商品罪案件，值得区分犯罪未遂与既遂！

卖假货，货已经发出去了，钱也已经收到了，但货物在运输途中被扣押了，此时属于销售假冒注册商标的商品罪的犯罪既遂，还是属于犯罪未遂？在一些案件中，判断是犯罪既遂，还是犯罪未遂，对被告人有重大影响。例如，在销假案件中犯罪既遂的情况下，数额5万元才构成犯罪，50万元以上，可判三年以上有期徒刑，如果是犯罪未遂的，入罪数额是15万元，150万元以上才有可能判三年以上有期徒刑。并且，销假案若犯罪未遂的，判缓刑的案例很多。

对于买卖双方的交易状态，可分为四种，第一种是货钱两清，卖方收到了钱，买方也已经收到了货，此情形认定为犯罪既遂是没有任何争议的；第二种是货收到了，但钱没收到，尽管卖家没收到钱，但是消费者已经收到货，故假货已经对正品产生了混销的后果，并且假货也已经侵占了正品的市场份额，危害后果就已经发生发生了，理应属于犯罪既遂。第三种是钱收到了，货没有收到。卖家已经收到钱，但买家没收到货，危害的结果尚未发生，理应属于犯罪未遂。第四种是钱和货都没收到，例如刚签完合同，或刚下完订单，显然，此时属于犯罪未遂。

回归到上述问题，货物在运输途中被查获了，那属于犯罪既遂，还是犯罪未遂呢？显然是犯罪未遂。更进一步来说，如果买家已经收到货了，又退货了，那是既遂还是未遂呢？此时，退货只是在销售既遂后发生的商品返还，并不影响销售既遂事实的认定。

• 注册商标被宣告无效，犯假冒注册商标罪能否申诉无罪

犯假冒注册商标罪，被法院判处有罪，到监狱服刑两年后，涉诉注册商标被案外人申请宣告无效了，这时，能不能向法院申诉呢。有一起真实的假冒注册商标罪案件，张三与李四系共同犯罪，张三被抓后认罪认罚，案件没过多久，法院就下有罪判决了，张三也被转移到监狱服刑了，李四因没被抓到，故一直被通缉，在张三服刑期间，国家商标局因为案外人的申请，这个商标被无效了，公安机关也撤回对李四的通缉。在监狱的张三觉得认罪认罚，结果要服刑，李四在逃，反而免于牢狱之灾。张三就提起刑事申诉，要求法院再审改判自己无罪，同时申请国家赔偿。

假冒注册商标罪的成立，前提是被害人有权利基础，若被害人的注册商标被无效了，自然就没有权利的根基。以上述案件为例，基于注册商标被无效，办案机关撤回对李四的指控，毋庸置疑，这是合法合理的，但对于张三来说，因法院判决已经生效了，对张三该怎么处理呢？这就涉及到判决的既判力与法律的溯及力问题。法院的判决代表国家权力对某一案件作出的定论，一经生效就具有定分止争的功能，这就是判决的既判力。另外，我国刑法所遵从的是从旧兼从轻的原则，判决还没生效之前，新法生效了，原则上按旧法来处理，如果新法的规定比原的更轻的，则以新法来处理，这就是法律的溯及力。

以目前国家的规定来看，应是既判力高于溯及力。我国《商标法》的规定“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前，人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定等不具有追溯力。即在民商事领域中，判决生效后，后面出现商标被无效了，不影响之前的判决。

如果放到刑事领域上，是否还应该这样处理呢？《商标法》该条规定的立法动因，是因为行政机关在授权确权过程中难免会因存在错误，如果无限制地允许无效后申请再审的，不利于社会经济秩序安定，所以，在特定情形下，需要牺牲个案的正义。可见，在刑事案件中，就不只是秩序的稳定了，更关乎被告人的定罪与量刑，这是人身自由的问题，故《刑事诉讼法》规定，如果有新的证据证明原判决、原裁定所认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的，人民法院就应当重新审判。被告人在取得商标局对案涉商标的无效宣告后，应该属于新证据，理应可以启动再审程序，以寻求救济。

• 销售假冒注册商标的商品罪之真假混销

最近我们成功办理了一起销售假冒注册商标的商品罪案件，这是一起真假混卖的销假案件，对于这类案件，我们应该怎么样进行辩护呢？在这起案件中，我们成功地说服了办案人员不予统计几家店铺的几百万的销售金额，仅仅审计在仓库查获的侵权商品的金额来认定为非法经营数额，在犯罪形态上，因为是还没有出售，属于犯罪未遂，在刑期上成功降档。

这种类型的案件我们办理过蛮多，此案并不复杂，通常可以把它归类为常见的真假混售型，当事人既有出售部分侵权产品，同时也出售自主品牌，出售没有带任何商标标识的商品。在此情形下，应该怎么样来统计真正的侵权商品销售金额呢？从证据的层面上来说，这是非常困难，故会给案件留有辩护的空间。

当然，我们办理的这个案件也还有一些特殊性，例如，店铺的页面上及产品介绍的图片并没有侵权商标，当事人并没有在店铺上显示自己出售的是某某品牌的商品。与此同时，办案人员在仓库现场，既找到了侵权商品，同时也有被告人自主品牌的商品，以及无商标的白牌商品。总的来说，从物证的视角是能够与被告人的辩解是相吻合的。最终基于存疑有利于被告的原则，就对这店铺里的商品数额不予认定了，仅仅认定扣押的侵权商品的数额，因为还没出售，属于犯罪未遂。

关于真假混卖类型的案件，应该从哪里方面入手进行辩护呢？之前我们专门撰写过文章探讨，也分享过一些我们团队办理的此类案件的不起诉，撤案的，缓刑的案例。有兴趣的，可往前找一找，看一看。

• 假冒注册商标犯罪案件中，如何看待主观不知情的辩解？

人心中的成见就像一座大山，同行间探讨案件，常常开玩笑说，案件没有太大的辩护空间，就只剩下主观不知情了。在很多律师看来，主观不知情是一个鸡肋辩点。当事人在法庭上喊破喉咙说自己不知情，换来的是法官、检察官的不予理睬。有些当事人出事后，找律师沟通案件，大喊自己无辜，确实是被他人给蒙骗了，对产品的是否为假冒确实不知情。

精英们的傲慢与偏见，人在某个位置上坐久了，见识了同类案件多了，不自觉会带上偏见，难以跳出心中的那堵围墙。在当事人没说出具体理由时，早已有罪推定其主观上知情，辩解仅是为了逃避责任，自欺欺人、掩耳盗铃？

我是比较早就专注办商标犯罪案件了，有可能是国内首位专门研究这一领域的刑事律师，办过不少案件，接受过不少这类咨询，后来，我以主观无犯意为理由，成功办理了几起无罪案件后，猛然地发现只有耐心地倾听，并试图理解当事人当时交易的处境，或许才能更好地判断知情与否的合理性。国内的商业环境是比较复杂的，在买卖中，有各种各异的交易规则，或基于朋友的信任，或基于行业小白，或基于主观疏忽等，或交易方采用一些巧妙的诈骗手段，致使当事人落入到涉犯罪的漩涡中，这也许不是常见的现象，但不能否认的是，确有个例。

当然，若要争取无罪，也绝不是光靠嘴说不知情，要结合案情，找出可以证明不知情的蛛丝马迹，唯有如此，办案人员想给你无罪，也好歹在报告上有一个说得过去的理由。怎样根据有利证据，编织一份像样的辩护词，这才是最考验律师。

五、哪些人构成非法制造注册商标标识罪

最近一年，越来越多当事人来向我咨询关于非法制造注册商标标识罪的问题，其中有一些比较特殊的情形。尤其是今年四月26日新的司法解释出台，将这个罪名的入罪数额标准降低了，更增加了很多当事人的焦虑情绪。这段时间里，我一直在思考非法制造注册商标标识罪所规制的对象？什么情形下假冒注册商标罪可以向非法制造注册商标标识罪转化。

我们可以看到有些加盟商为了压缩成本，向印刷厂定制加工包装，结果被认定与印刷厂构成共同犯罪了；有些当事人为了牟利，购买正品后，分装小规格商品，同时委托他人其印刷小包装，同样被指控构成商标标识犯罪；再一个就是经销商为了串货，让他人重新做了个酒箱的铆钉；有些买了正品，囤了一批货，打算再二手转卖，发现有部分包装破损了，委托他人去印制了同样的包装，结果还是被指控构成商标标识犯罪。上述生产假包装用于正品的，应该以商标标识犯罪来认定吗？另外，关于假冒注册商标罪向非法制造注册商标标识罪转化的问题，如上述案件，因为涉诉商品为正品，故不构成假冒注册商标罪，那么是否可以将案件转向商标标识犯罪来认定？或者有些案件是因为商标数量不够，数额不够，达不到假冒注册商标罪的入罪标准，那此时包装的数量已达到商标标识犯罪的入罪标准，是否还能够以商标标识犯罪来认定？

曾经最高法与最高检有解释此罪名主要规制的是专业化、团伙化的非法制造、销售非法制造的注册商标标识的犯罪分子，与行为人自己实施假冒注册商标犯罪过程中制造、使用假冒注册商标标识的行为有所区别。对于后者，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果因达不到“情节严重”标准等原因不构成假冒注册商标罪的，一般情况下也不宜再转化适用非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。可以说，制造的注册商标标识行为，是通过非法制造、出售非法制造的注册商标标识牟利行为。区别于行为人为假冒注册商标而自行非法制造注册商标行为，在这种情形下，行为人并不以非法制造注册商标标识牟利，不会产生商标标识犯罪所要求的“非法经营数额”“违法所得数额”“标识数量”，也就不能认为构成商标标识犯罪。